Une association d’avocats est une société créée de fait assimilée à une société en participation
Source : 1ère Cambre civile de la Cour de cassation, 8 mars 2023
Un avocat salarié est embauché par une société d’exercice libéral (SEL)qui constitue ensuite une association d’avocats à responsabilité individuelle (AARPI) avec une société civile professionnelle (SCP).
La convention d’association prévoit le transfert du contrat de travail dudit avocat (venant de la SEL) à l’association.
Ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail après que la SEL ait été exclue de l’AARPI, l’avocat salarié demande la requalification de cette rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse en poursuivant l’AARPI et la SEL puis, dans un second temps, la SCP, laquelle soulève la prescription de l’action dirigée contre elle.
L’action à l’encontre de l’AARPI déclarée recevable dans un premier temps est censurée par la Cour de cassation qui considère que l’AARPI est une société créée de fait soumise au régime des sociétés en participation et sans personnalité morale, de sorte qu’aucune demande ne pouvait être dirigée contre elle.
Si la conclusion d’un contrat de travail avec une AARPI confère à ses associés la qualité de co-employeurs, en application des règles régissant les sociétés en participation, aucune solidarité n’existe entre eux. En l’absence de solidarité, l’interruption de la prescription à l’égard de l’un demeure sans effet à l’égard de l’autre.
Curieusement la Cour considère que l’AARPI est une société en participation, c’est-à-dire une société non portée à la connaissance des tiers, alors même qu’ une AARPI d’avocats doit faire l’objet d’une convention écrite entre ses membres et d’une publicité à l’égard des tiers par la publication d’un avis dans un support d’annonces légales comportant notamment la liste des associés.
Cette qualification a pour conséquence de rendre irrecevable toute action en justice dirigée contre une AARPI.
Elle a pour autre conséquence de la priver également de la qualité d’employeur. Ce sont les associés de l’association d’avocats qui ont cette qualité, par application de l’article 1872-1 du Code civil, selon lequel les associés agissant au vu et au su des tiers sont tenus à leur égard des actes accomplis par l’un d’entre eux. L’association d’avocats étant une société civile en raison de son activité libérale, les associés ne sont pas tenus solidairement à l’égard des tiers
Clause d’agrément sur cession de bail commercial par le liquidateur judiciaire.
Source : Cassation commerciale 19 avril 2023
La clause d’un bail commercial prévoyant l’agrément de la cession du bail par le bailleur doit être respectée par le liquidateur judiciaire du locataire lorsqu’il cède le bail, avec ou sans le fonds de commerce, en dehors du plan de cession.
Dans le cadre de la liquidation judiciaire d’une entreprise, le liquidateur est autorisé par le juge-commissaire à vendre de gré à gré le fonds de commerce de l’entreprise avec le bail commercial. Le bailleur s’y oppose, faisant valoir que son agrément à la cession était requis en vertu du bail.
La cour d’appel de Paris écarte l’argument et ordonne la cession, estimant que la clause du bail imposant l’agrément du bailleur pour toute cession du bail ne s’appliquait pas en cas de cession de fonds de commerce.
La Cour de cassation censure cette décision. En effet, en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec l’acquéreur.
En conséquence, le bailleur peut se prévaloir de la clause du bail prévoyant l’agrément du cessionnaire par lui.
- Dans le cadre d’une liquidation judiciaire, la cession des actifs du débiteur peut intervenir selon deux modalités, qui peuvent être cumulées ou pas :
un plan de cession portant sur tout ou partie de l’entreprise du débiteur, plan arrêté par le tribunal en charge de la procédure collective ou bien - La cession isolée d’actifs, aux enchères ou de gré à gré, par le liquidateur judiciaire sur autorisation du juge-commissaire.
Ces cessions ne sont pas soumises au même régime, notamment en ce qui concerne les restrictions légales ou conventionnelles à la cession des biens en cause.
Rappelons que la procédure de redressement judiciaire ne permet pas de procéder à la cession du fonds sauf procédure particulière, auprès du juge-commissaire.
Ainsi, lorsque le bail commercial dont bénéficie le débiteur est inclus dans le plan de cession, les clauses du bail restreignant la cession de celui-ci ne sont pas applicables
La situation est différente si le bail est cédé en dehors du plan. Dans ce cadre, le liquidateur judiciaire peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent, exception faite de la clause qui rend le cédant solidaire du cessionnaire, réputée non écrit.
Sous cette réserve, les clauses du bail retrouvent leur efficacité, telles celles qui limitent la destination des locaux loués ou imposent une cession par acte authentique ou encore instituent un droit de préférence au profit du bailleur ou rendent le cessionnaire garant du paiement des sommes dues par le cédant.
Par ce nouvel arrêt, la chambre commerciale lève toute ambiguïté : le liquidateur judiciaire doit respecter la clause d’agrément lorsqu’il cède le bail seul ou avec le fonds de commerce. En pratique, il doit insérer dans l’acte de cession des conditions suspensives relatives à l’accomplissement des exigences conventionnelles de cession (agrément du bailleur, notamment) ou négocier avec le bailleur avant de saisir le juge-commissaire de sa demande d’autorisation de cession du bail, afin qu’il agrée le cessionnaire envisagé.
Sort des dépenses d’un associé de SCP notariale après arrêt de son activité dans la SCP alors qu’il refuse de céder ses parts
Source :
Les dépenses mentionnées à l’article13 du CGI (c’est-à-dire les dépenses déductibles du bénéfice non commercial) s’entendent uniquement, de celles qui ont été nécessaires pour acquérir ou conserver les produits bruts retenus pour le calcul du revenu de la catégorie fiscale concernée. Ainsi doivent être regardés comme tels les frais engagés pour acquérir ou conserver des éléments d’actif qui sont affectés aux entreprises ou aux professions exercées par le contribuable.
En revanche, et sauf disposition contraire expresse, les frais engagés pour maintenir ou accroître le patrimoine privé du contribuable ne sont pas déductibles, alors même que des revenus sont ou pourront être retirés de certains éléments de ce patrimoine.
Les sommes perçues par le notaire qui avait quitté la SCP au titre de son activité professionnelle mais était resté associé étaient représentatives de sa quote-part des résultats de la société notariale.
N’étant plus en activité, par suite, les dommages-intérêts qu’il a dû verser à ses associés à raison d’un tel maintien s’analysent comme des frais engagés pour la conservation d’un élément de son patrimoine privé et ne sont pas déductibles des revenus qu’il tire de sa quote-part dans les résultats de la société, ce qui était le cas des dommages-intérêts versés aux autres associés à raison de ce maintien abusif.
Quel est le délai de reprise de l’Administration dans une affaire fiscale de départ en retraite
Source : Cour administrative d’Appel de Paris 17 février 20233
Lorsque la condition liée au départ à la retraite du dirigeant n’est pas remplie, au terme du délai de deux ans suivant la cession des titres, l’abattement par le Code, pratiqué sur la plus-value de cession, est remis en cause au titre de l’année d’échéance de ce délai de deux ans. Il s’ensuit que le délai de reprise de l’administration fiscale s’exerce par application du livre des procédures fiscales jusqu’à la fin de la troisième année suivant l’année de cette échéance.
La précision est logique : l’administration ne peut remettre en cause le bénéfice de l’abattement pour non-respect de la condition liée au départ à la retraite du dirigeant qu’à l’expiration du délai dont celui-ci dispose pour faire valoir ses droits à la retraite, en l’occurrence deux ans après la cession. L’imposition étant due au titre de l’année d’échéance de ce délai de deux ans, l’administration peut exercer son droit de reprise jusqu’à la fin de la troisième année qui suit celle-ci, par application du délai général de reprise en matière d’impôt sur le revenu.
La décision :
En premier lieu, l’article 150-0 A du CGI dispose que les gains nets retirés des cessions à titre onéreux de droits sociaux sont soumis à l’impôt sur le revenu. L’article 150-0 D bis du même Code prévoit, dans sa version applicable au litige, que les gains nets retirés des cessions à titre onéreux de parts de sociétés ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts sont réduits d’un abattement d’un tiers pour chaque année de détention au-delà de la cinquième. L’article 150-0 D ter du même Code, dans sa version applicable au litige, dispose que :
I.- L’abattement prévu à l’article 150-0 D bis, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de la loi 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012, s’applique dans les mêmes conditions, à l’exception de celles prévues au V du même article, aux gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d’actions, de parts ou de droits démembrés portant sur ces actions ou parts, si les conditions suivantes sont remplies : / […] 2º Le cédant doit : / […] c) Cesser toute fonction dans la société dont les titres ou droits sont cédés et faire valoir ses droits à la retraite dans les deux années suivant ou précédant la cession. / […] IV. – En cas de non-respect de la condition prévue au 4º du I à un moment quelconque au cours des trois années suivant la cession des titres ou droits, l’abattement prévu au même I est remis en cause au titre de l’année au cours de laquelle la condition précitée cesse d’être remplie. Il en est de même, au titre de l’année d’échéance du délai mentionné au c du 2º du I, lorsque l’une des conditions prévues au 1º ou au c du 2º du même I n’est pas remplie au terme de ce délai ».
Il résulte que le 8 octobre 2013, M. A a cédé vingt actions, pour 24 366,60€ et son épouse que le même jour a cédé cinq actions pour 6 091,65€. Puis le 6 novembre 2013, M. A a cédé 1 110 actions d’une autre société pour 678 401€, puis, le 30 juin 2014, a perçu un complément de prix s’élevant de 191 198€. Or, il n’est pas contesté que ni M. A ni Mme A n’avaient fait valoir leurs droits à la retraite dans les 24 mois suivant ou précédant chacune des cessions en cause et ne remplissaient donc pas la condition prévue au c) du 2º du I de l’article 150-0 D ter du CGI pour prétendre au bénéfice de l’abattement sur les plus-values de cession prévu par cet article.
La circonstance que M. A ne pouvait, selon les requérants, prendre légalement sa retraite dans les délais requis par les dispositions de l’article 150-0 D ter du CGI est à cet égard sans incidence. Ainsi, c’est à bon droit, en application du IV de l’article 150-0 D ter du CGI, que le service a remis en cause, au titre de l’année d’échéance du délai mentionné au c) du 2º du I de cet article, soit un délai de deux ans à compter des cessions en cause, à savoir en l’espèce, au titre de l’année 2015, le bénéfice de cet abattement.
En deuxième lieu, aux termes de l’article L 169 du LPF : « Pour l’impôt sur le revenu […], le droit de reprise de l’administration des impôts s’exerce jusqu’à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l’imposition est due […] ».
L’imposition contestée étant due comme vu précédemment au titre de l’année 2015, il s’ensuit, que le délai de reprise de l’administration fiscale s’exerçait, en application de l’article L 169 du LPF, jusqu’à la fin de l’année 2018. Or, il résulte de l’instruction que la proposition de rectification en date du 30 novembre 2017, portant sur l’imposition contestée, a été notifiée à M. et Mme A le 6 décembre 2017. Dès lors, la prescription du droit de reprise de l’administration a été valablement interrompue. En conséquence, le moyen tiré de ce que l’imposition en litige aurait été établie en méconnaissance de l’article L 169 du LPF doit être écarté.
Le dirigeant d’une société, caution, est-il suffisamment informé par la notice BPI
Source : Cassation commerciale 15 février 2023
Une banque consent à une société un prêt, dont le remboursement est garanti en partie par le cautionnement du dirigeant de la société et, pour le solde, par BPI Fr.
Poursuivie en paiement après la mise en liquidation judiciaire de la société, la caution met en cause la responsabilité de la banque pour manquement à son obligation d’information sur les conditions de la garantie Bpifrance, notamment sur le fait qu’elle ne peut pas jouer au profit des autres garants.
La cour d’appel de Poitiers dit que la banque a communiqué les conditions générales de la garantie à la caution.
Donc la banque a justifié du respect de son obligation d’information à l’égard d’une caution avertie, dirigeant de l’emprunteur principal.
Le dirigeant fait valoir qu’il n’a ni reçu ni signé ces conditions générales lors de la conclusion du cautionnement et du prêt et que sa seule qualité de dirigeant de la société ne lui confère aucune compétence particulière en matière financière le qualifiant pour connaître la nature subsidiaire de la garantie de Bpifrance et en mesurer les conséquences sur son propre engagement de caution. En vain.
La Cour de cassation a jugé que le dirigeant, fût-il une caution non avertie, avait été parfaitement informé par les conditions générales dont il avait eu communication. En effet, aux termes des conditions générales BPI, la garantie ne bénéficie qu’à l’établissement intervenant, ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers, et notamment par le bénéficiaire et ses garants.
La garantie n’intervient que lorsque toutes les poursuites sont épuisées.
Ces conditions générales comprennent une description sans ambiguïté du mécanisme de la garantie : la banque créancière dont le prêt n’a pas été intégralement remboursés poursuit l’emprunteur et ses cautions en paiement et, au terme de ces poursuites, reçoit de Bpifrance la somme non recouvrée au prorata de la part de risque de cette dernière.
Dans l’acte de prêt, la société emprunteuse avait reconnu avoir pleinement connaissance des conditions particulières et générales régissant l’intervention de Bpifrance ; il s’en déduisait qu’en sa qualité de représentant de l’emprunteur principal, le dirigeant avait reçu communication des conditions générales dont il ressortait le caractère subsidiaire et dans l’intérêt exclusif du prêteur de cette garantie.
Nous revenons ici sur la distinction entre caution avertie et caution profane, appliquée par les tribunaux pour apprécier si la banque prêteuse a satisfait à son devoir de mettre en garde la caution sur l’inadaptation de son engagement à ses capacités financières et du prêt à celles de l’emprunteur. Ce devoir s’impose si la caution est profane, tandis qu’il n’est dû à l’égard de la caution avertie que dans des circonstances exceptionnelles.
Le caractère averti d’une caution ne peut pas se déduire de sa seule qualité de dirigeant de la société, débitrice principale.
Ici la Cour décide que le devoir d’information est simple à satisfaire et qu’il n’y a pas lieu de distinguer caution avertie et caution profane. Cette distinction ne vaut que pour le devoir de mise en garde.
Cette décision ne simplifie pas le traitement des cautions : distinguer le devoir de mise en garde de celui d’information, pour les seules cautions averties ne va pas aller de soi.
Indication du régime fiscal Impôt sur les Sociétés lorsqu’une SARL devient une EURL
Source : 5 avril 2023 Chambre commerciale de la Cour de cassation
Lorsqu’une personne physique associée d’une société à responsabilité limitée (SARL) vient à en détenir toutes les parts sociales, il faut faire un courrier important si la SARL était redevable de l’impôt sur les sociétés. Ceci exclut les SARL de famille ayant déjà opté pour l’impôt sur le revenu et celles ayant décidé de ne pas être à l’impôt sur les sociétés.
Ici nous avons un cas particulier du traitement de l’indemnisation.
L’expert-comptable ayant omis de rédiger le courrier, l’associé se retrouve fiscalisé à titre personnel.
La bagatelle de 260.000€ d’impôt sur le revenu est réclamée.
Dans le même temps l’expert-comptable règle de l’impôt sur les sociétés.
La réparation du préjudice doit être selon la Cour de Cassation intégrale.
À ce titre elle censure la Cour d’appel qui avait indemnisé l’associé (expert-comptable condamné au titre de sa responsabilité professionnelle) sous déduction de l’IS payé par la société et remboursé à la société. La Cour d’Appel avait considéré qu’en sommes nettes, le préjudice était réparé même si ce n’était pas la même personne qui était concernée.
En décidant ainsi la cour d’appel avait considéré que le remboursement de l’IS perçu par la société faisait partie de l’indemnisation globalement perçue et avait donc minoré la part remboursée à l’associé.
La Cour de cassation estime qu’il faut placer celui qui a subi un dommage dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n’avait pas eu lieu : en effet, l’associé n’a pas perçu le montant de l’IS, donc ce montant ne doit pas venir imputer son indemnisation.
À l’égard des tiers qui auraient subi un préjudice du fait d’une faute ou d’une négligence de l’expert-comptable, celui-ci engage sa responsabilité extracontractuelle. En effet, l’expert-comptable chargé de la comptabilité d’une entreprise est tenu d’un devoir général d’information et de conseil. Conformément au droit commun de la responsabilité civile, le préjudice subi doit être intégralement réparé, sans perte ni profit pour la victime.
En l’espèce, l’impôt au titre du résultat imposable de l’EURL a donc pu à la fois être remboursé à celle-ci par l’administration fiscale et donner lieu à une indemnisation intégrale de son associé unique.
Information due pour un investissement immobilier défiscalisé
Source : 16 mars 2023 Chambre civile (3ème) de la Cour de cassation
Dans le cadre d’une opération de défiscalisation proposée par une société de conseil en patrimoine, un particulier achète un appartement dans une résidence de tourisme et consent un bail commercial à une société d’exploitation. Cette dernière est mise en redressement judiciaire un an plus tard et la résidence est reprise par un autre locataire exploitant, mais avec des loyers plus bas. L’acheteur réclame alors des dommages-intérêts au promoteur-vendeur, à la société qui a commercialisé le bien et à la société de conseil en patrimoine.
L’acheteur se place sur le terrain délicat du dol : la rentabilité de l’investissement immobilier défiscalisé était déterminante et selon lui garantie. La cour d’appel d’Aix-en-Provence écarte ce reproche : les mentions de la plaquette commerciale ou du contrat de réservation ne garantissaient pas un quantum de rentabilité de l’opération, ni la pérennité du locataire commercial, mais uniquement la rentabilité du projet pris dans son ensemble ; le bail commercial, compris dans ce projet, comportait nécessairement un aléa que l’investisseur, exerçant la profession d’actuaire, était en mesure d’appréhender ; celui-ci ne démontrait pas que le promoteur-vendeur connaissait la situation obérée de la société devenue locataire.
La Cour de cassation censure la Cour d’appel sur les deux items de la Cour.
- En effet, il incombe au vendeur, tenu d’informer l’investisseur, même averti, des risques liés à l’achat d’un bien immobilier entrant dans un programme de défiscalisation, de justifier qu’il a exécuté cette obligation, sans s’être tu sur ceux qui y sont associés.
Si les mentions de la plaquette commerciale ou du contrat de réservation ne garantissaient pas un quantum de rentabilité de l’opération, ni la pérennité du locataire commercial, mais uniquement la rentabilité du projet pris dans son ensemble, il n’était pas explicitement décrit le risque et l’aléa.
- Il ne ressortait pas de ces éléments que les sociétés, intervenues dans la réalisation de l’opération globale de défiscalisation, avaient dispensé à l’investisseur une quelconque information, même adaptée à son degré de connaissance et à sa situation.
La Cour d’appel avait considéré que le lien de causalité n’était pas établi entre le défaut d’information sur les aléas de l’investissement tels que la possible défaillance de l’exploitant et la diminution des loyers perçus auprès d’un second locataire, dans la mesure où rien ne permettait de supposer que l’investisseur n’aurait pas souscrit l’engagement pris s’il avait reçu cette information..
Un manque d’information de l’investisseur sur l’un des aspects voire les fausses informations communiquées à celui-ci peuvent justifier une annulation de l’achat pour vice du consentement, notamment, pour erreur (l’investisseur s’est trompé) ou pour dol (l’investisseur a été trompé).
À rapprocher d’une indemnisation parce qu’un acheteur n’avait pas été mis au courant de la saturation du marché locatif (bien au contraire) ou d’une autre dans une opération de 2ème tranche vendue comme certaine alors que l’opérateur de la 1ère tranche avait fait faillite.
Si l’investisseur s’est trompé, son erreur doit être excusable pour être considérée comme un vice du consentement ce que les juges apprécient au regard des compétences de l’intéressé, alors que l’erreur causée par un dol est toujours excusable, de sorte que le caractère profane ou averti de l’intéressé est sans incidence.
Tous les opérateurs (conseil en gestion de patrimoine, agent immobilier, société de commercialisation…) sont également tenus, à l’égard de l’investisseur, d’une obligation d’information et de conseil éventuel sur les caractéristiques de l’investissement proposé, sur les choix à effectuer et sur les risques, notamment d’échec de la défiscalisation ou de non-perception des loyers en cas de défaillance du locataire commercial.
Paiement par CB sans authentification forte
Source : 30 août 2023 Chambre commerciale de la Cour de cassation (Crédit Agricole Centre France)
Sauf s’il a commis un agissement frauduleux, le payeur ne supporte aucune conséquence financière si l’opération de paiement non autorisée a été effectuée sans que sa banque (ou un autre prestataire de services de paiement) n’exige une authentification forte de sa part.
En réponse à un appel téléphonique et à un message, le client d’une banque communique à un tiers, qu’il croit être un employé de la banque, le code de sécurité destiné à valider les paiements effectués à partir de son compte sur internet. Un paiement, non initié par le client, est ensuite effectué. Ce dernier en demande alors le remboursement à la banque.
Un tribunal judiciaire rejette la demande du client en retenant sa grave négligence d’avoir fait confiance à une personne qu’il ne connaissait pas et qui lui racontait une histoire peu crédible.
La Cour de cassation censure cette décision : l’article L 133-44 du Code monétaire et financier, qui institue l’exigence d’authentification forte pour les paiements en ligne et auquel renvoie l’article L 133-19, V précité, depuis le 14 septembre 2019, exige cette authentification.
Les juges du fond auraient donc dû rechercher si ce paiement avait été exécuté sans que la banque exige l’authentification forte du payeur, ce qu’ils n’avaient pas fait.
A signaler
Dissolution d’une société en cas de mésentente entre associés non imputable au seul demandeur
Des divergences apparaissent entre les deux associés d’une société par actions simplifiée (SAS), dont l’un détient 51 % du capital social et l’autre 49 %. L’associé majoritaire sollicite en justice la résiliation d’un contrat conclu entre la SAS et une société contrôlée par l’associé minoritaire et décide, lors d’une assemblée générale tenue en l’absence de ce dernier, de modifier les règles statutaires de majorité pour autoriser une telle action.
L’associé minoritaire demande la dissolution de la société pour mésentente ayant paralysé son fonctionnement.
L’associé majoritaire s’y oppose, soutenant que c’est en réalité l’associé minoritaire qui est à l’origine de la mésentente.
La cour d’appel de Bordeaux rejette cet argument : le juge ne peut exclure le juste motif que si le demandeur est seul responsable de la mésentente, ce qui n’était pas établi en l’espèce, le comportement de l’associé majoritaire ayant participé pour une part non négligeable à la mésentente.
Elle juge que la dissolution de la société doit être prononcée, la paralysie du fonctionnement de la SAS étant caractérisée au regard des éléments suivants :
- les associés avaient multiplié les contentieux ;
- si les assemblées générales avaient continué d’être tenues, c’est en l’absence de l’associé minoritaire, qui en contestait la régularité ;
- la société n’avait pas déposé ses comptes sociaux depuis plusieurs années.
Facturation électronique : il est urgent d’attendre
Source : Communiqué DGFiP 28 juillet 2023
Bercy annonce un report à une date restant à déterminer de l’entrée en vigueur du dispositif de ‘e-invoicing’ et ‘e-reporting’.
La date d’entrée en vigueur des dispositifs de facturation électronique et de transmission des données de transaction fera l’objet d’un report dans le cadre du projet de loi de finances pour 2024 annonce un communiqué de la DGFiP. Rappelons que cette réforme devait entrer progressivement en vigueur selon le calendrier suivant
- Réception de factures électroniques : obligatoire pour tous les assujettis, quelle que soit la taille de leur entreprise, à compter du 1er juillet 2024 ;
- Émission de factures électroniques et e-reporting obligatoire à compter du :
- 1er juillet 2024 pour les grandes entreprises et les assujettis uniques (groupes TVA) ;
- 1er janvier 2025 pour les ETI ;
- 1er janvier 2026 pour les PME et les microentreprises.